DISCRIMINACIÓN LABORAL POSITIVA, CUANDO EL EXCESO DE PROTECCIÓN LABORAL NO ES TAN BUENO
Pero
las cosas son diferentes en el sector privado, las empresas u organizaciones no
se lo toman a la ligera, obligarlas a mantener personas vinculadas laboralmente
sin ser productivas o de forma permanente, no es un buen chiste para éstas; entre
más alta es la protección a las personas, más altos son los filtros de ingreso
o de contratación.
Esto
se ve reflejado a simple vista, el examen médico de ingreso, el cual se volvió riguroso,
desde muestras de sangre hasta el desnudo de la persona. Y ya la entrevista con
el psicólogo resulta ser excesivamente invasiva, tomándose él el tiempo para
indagar de enfermedades, temas médicos pendientes, secuelas de accidentes,
entre otros.
Una
vez escuche al presidente de la compañía decir “el exceso de gestión mata la gestión” Esto está pasando con la
sobre protección al trabajador. ¿Dónde está la discriminación positiva o política
de exclusión? Sencillo:
Si
la jurisprudencia obliga a un empleador a mantener vinculado a una persona los
tres años faltantes para la edad de su pensión, y hacerle el debido
acompañamiento una vez cumpla la edad para lograrlo pensionar y así proceder
con el despido con justa causa, por una estabilidad laboral reforzada por
prepensión; la resolución del empleador será no contratar personas a quienes
les falten menos de tres años a su pensión, o estén cerca a dicha edad.
Otro
ejemplo, si la jurisprudencia obliga al empleador a mantener el vínculo laboral
de un trabajador, más allá del término pactado, porque es él el único sustento
de su familia y su esposa quedo en estado de embarazo; el empleador descartará de
sus procesos de selección a personas con planes de tener familia, casados, con
un noviazgo o se aseguraran que la pareja del candidato esté cotizando.
Un
ejemplo más, si la norma obliga al empleador a guardarle la vacante a un
trabajador quien fue sometido al cumplimiento de la prestación del servicio
militar, por el tiempo del servicio y seis meses más, haciéndole pagar la
seguridad social durante dicho tiempo; difícilmente se arriesgará el empleador
a vincular a alguien sin haber definido su situación militar.
Son
solo tres ejemplos, pero las causales son muchas más. Y el impacto sigue. Recordemos que por principio de la autonomía de la voluntad privada, las empresas pueden contratar a quien consideren más aptos sin dar el detalle de su decisión al candidato.
Ahora
bien, como Estado Social de Derecho, Colombia no puede simplemente romper la
construcción de los pilares de su derecho constitucional con el objetivo de dar
vía libre al mercado; no somos EEUU. Menos desatender a la población vulnerable
y cohibirlos de una protección especial, pero pareciera que la solución a la
discriminación positiva no está en el Estado por ahora.
El
derecho es dinámico y la economía es fluctuante, en mi opinión una pésima combinación.
Esto sin lugar a duda conllevará a la búsqueda de nuevos mecanismos de
formalidad laboral donde estén inmersas más libertades y menos restricciones a
la hora de contratar un servicio.
Hace
poco escuche de una empresa de internet en linkedin, ésta le da la oportunidad
a personas del común de vender sus productos como simples intermediarios, reconociéndoles
una comisión por el cierre de la venta. La carga de seguridad social se
traslada al vendedor, y no hay una relación laboral entre las partes.
Por
su parte, las personas al verse cohibidas de una relación laboral, formal
dependiente, se verán obligadas a emprender o incursionar en la informalidad
laboral, con el antecedente y agravante de la falta de enseñanza en los
colegios sobre de generar empresa o entender el mercado. O se verán coaccionados
a comprender el funcionamiento y ventajas del sistema de seguridad social en
general, pensión y salud, y apoyarse en éste.
El
tema es bastante amplio, y hay muchos ámbitos por abarcar, sin llegar a una
conclusión, salvo suposiciones o proyecciones. ¿Yo? soy feliz de mis derechos como persona. En fin.
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Cordialmente,
César A. Méndez V.
Abogado – Especialista en contratación estatal, maestrando en
derecho y ciencias políticas, UGC, más de 5 años de trayectoria en la
administración de relaciones laborales en empresas de más de 2000 trabajadores y más de 2 años asesorando pymes y
particulares en derecho público, contractual, laboral, seguridad social y
constitucional.
