REGULACIÓN AL FUERO LABORAL A MUJER EN ESTADO DE EMBARAZO, LICENCIA O LACTANCIA
Imagen recuperada de aquí
La estabilidad laboral reforzada a
mujeres en estado de embarazo o periodo de lactancia, tiene una dicotomía por
así decirlo, porque el derecho, la estabilidad laboral reforzada, por sí sólo
no surge de un hecho natural como lo es la concepción, aunque es el requisito
principal obviamente, sino está sujeto a unas condiciones jurisprudenciales de
nuestra honorable corte constitucional, en el desarrollo del artículo 239 del
Código Sustantivo de trabajo, modificado por el artículo 2 de la Ley 1822 de
2017.
Recordamos, las personas bajo el
amparo de la estabilidad laboral reforzada no pueden ser despedidas por su
empleador de su puesto de trabajo, sin mediar permiso o autorización ante el
ministerio de trabajo, por el contrario, deben ser reubicados o reasignados a
labores iguales o incluso de mejores condiciones.
Corolario, sin el permiso expedido
por el ministerio de trabajo, el despido por el empleador será declarado
ineficaz procediendo el reintegro de la trabajadora vía acción de tutela, como
mecanismo idóneo, con el respectivo pago de salarios dejados de percibir, y una
probable sanción de 60 días de salario a favor de ésta.
A juicio, las sentencias SU-070 de
2013 y la SU-075 de 2018, recopilan la línea jurisprudencial sobre el tema y
plantean los lineamientos de la protección a una mujer en estado de embarazo, licencia
de maternidad o en periodo de lactancia, por ende, resulta necesario diferenciar
en las tres etapas cómo se da la estabilidad laboral reforzada; y la
posibilidad de la terminación del contrato bajo causal objetiva.
Gestación
La trabajadora para gozar de una
estabilidad laboral reforzada durante el periodo de gestación, debe notificar
su estado de embarazo a su empleador de manera escrita o a través de un medio
idóneo, el cual se pueda constar. Si ella no notifica su estado de gravidez a
su empleador, se discute el hecho notario: sus cambios físicos evidentes a
partir del 5 mes, sus licencias o incapacidades relacionadas con su estado, y
el conocimiento de éste a sus compañeros de trabajo.
Licencia de maternidad
En el transcurso de la licencia de
maternidad, la estabilidad laboral reforzada a la trabajadora se mantiene,
aunque se requiere de la trabajadora la radicación a su empleador del
certificado, o demás formalidades, expedido por su EPS. Al no hacer entrega de
la documentación al empleador, ni por la trabajadora o algún familiar, éste
quedará habilitado de adelantar el proceso disciplinario y solicitar los
permisos para el despido con justa causa ante el ministerio de trabajo.
Periodo de lactancia
El numeral 2 del artículo 239 del
Código Sustantivo de trabajo, modificado por el artículo 2 de la Ley 1822 de
2017, dispone: “Se presume el despido
efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando este haya tenido lugar
dentro del período de embarazo y/o dentro de los tres meses posteriores al
parto.” En este sentido, existe una presunción en derecho para la gestación
y la licencia de maternidad, dejando por fuera el periodo de lactancia, cuyo
tiempo está estimado en los 6 primeros meses de vida del menor.
Conforme con lo anterior, si la finalización
de la relación laboral entre la trabajadora y empleador se da dentro del
periodo de lactancia, la trabajadora deberá demostrar para tener la protección de
estabilidad laboral reforzada, que la decisión obedeció a su estado actual como
un hecho discriminatorio, y no a otra causal; el empleador por su parte
acreditará la existencia de la causal objetiva de terminación de contrato.
Terminación de contrato por causal
objetiva
Sea indefinido, fijo u obra o labor,
el empleador podrá solicitar al ministerio de trabajo el permiso para el
despido de una trabajadora en estado de embarazo o licencia de maternidad,
demostrando la existencia de la causal objetiva; si el funcionario observa la
causal objetiva, está llamado a autorizar el despido, éstas son: justa causa, finalización
de la obra o labor, vencimiento del término pacto, entre otras. Se desestima en
pleno derecho el despido sin justa causa, al ser presunción de discriminación.
Recomendaciones
No todos los casos son iguales, y al empleador
finalizar una relación laboral a una trabajadora en periodo de lactancia, es
necesario analice de ella su estado de salud y situación económica; descartando
una debilidad manifiesta o la protección de estabilidad ocupacional reforzada.
La protección de estabilidad laboral
reforzada a mujeres en estado de embarazo o licencia de maternidad, y porque
no, periodo de lactancia, es aplicable tanto en el sector público como el
privado. Igualmente es aplicable al contrato de prestación de servicios, siempre
y cuando, se lleve a la certeza al juez de la existencia de un contrato
realidad; o, se haga una excelente defensa y argumentación de violación a
derechos fundamentales.
Sin perjuicio, la protección es extensible
al hombre, quien tiene a su cónyuge, esposa, o compañera permanente en estado
de embarazo, y para lo cual te recomiendo leer el artículo de: ¿me pueden despedir estando mi esposa, cónyuge, compañera permanente en estado de embarazo?
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Cordialmente,
César A. Méndez V.
Abogado – Especialista en contratación estatal, maestrando en
derecho y ciencias políticas, UGC, más de 5 años de trayectoria en la
administración de relaciones laborales en empresas de más de 2000 trabajadores y más de 2 años asesorando pymes y
particulares en derecho público, contractual, laboral, seguridad social y
constitucional.
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