DESVIACIÓN DE PODER EN LAS ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS

 

Todas las actuaciones administrativas de las Entidades públicas, incluyendo aquellas de economía mixta, deben ser coherentes y congruentes con la cláusula constitucional del Estado Social de Derecho; lograr un bienestar general a través del acatamiento de los principios y valores, y el respeto y guarda de los derechos fundamentales.

Puede darse el caso de un acto administrativo expedido por una Entidad Pública: con competencia, con regularidad, fundado en la ley, fiel al ordenamiento constitucional, con el respeto de los derechos de audiencia - defensa, y acorde a la realidad social, pero contrario a los fines esenciales del Estado; hablamos de la desviación de poder.

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La desviación de poder se concibe en el inciso segundo del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, o mejor conocida como: el Código Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A.).

La desviación de poder se puede dar en dos formas: subjetiva u objetiva. Y la forma de identificarla, desde mi concepto, es mediante el análisis de los principios de proporcionalidad e igualdad, el juicio de igualdad, el test de igualdad y el test de proporcionalidad (La Litis de la jurisprudencia citada fue el análisis de la actuación administrativa o del Estado):

Principio de proporcionalidad

      i.        La adecuación  de los medios escogidos para la consecución del fin perseguido,

     ii.    La necesidad de la utilización de esos medios para el logro del fin (esto es, que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionales afectados por el uso de esos medios),

    iii.        El fin no puede ser aparente, y la norma debe ser el medio,

   iv.      Y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin, es decir, que el principio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente más importantes.

Principio de Igualdad

      i.        Respetar el principio de igualdad de oportunidades de todos los interesados;

     ii.        Ser transparentes,

    iii.        Estar predeterminados,

   iv.        No afectar desproporcionadamente los derechos de algunas personas,

    v.        Deben determinarse en consideración a la naturaleza del bien o la carga a imponer, análisis que, por regla general, corresponde a las ramas legislativa y ejecutiva del poder público.

Juicio de Igualdad

      i.        Establecer el criterio de comparación: patrón de igualdad o tertium comparationis, Valga decir, precisar si los supuestos de hecho son susceptibles de compararse y si se compara sujetos de la misma naturaleza;

     ii.        Definir si en el plano fáctico y en el plano jurídico existe un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales; y

    iii.        Averiguar si la diferencia de trato está constitucionalmente justificada, es decir, si las situaciones objeto de la comparación ameritan un trato diferente desde la Constitución. 

 Test de igualdad/Proporcional

      i.        Adecuado para el logro de un fin constitucionalmente válido;

     ii.        Necesario, es decir, que no existe un medio menos oneroso, en términos del sacrificio de otros principios constitucionales, para alcanzar el fin;  

    iii.       Y proporcionado, esto es, que el trato desigual no sacrifica valores y principios (dentro de los cuales se encuentra el principio de igualdad) que tengan un mayor peso que el principio que se quiere satisfacer mediante dicho trato.

Test de igualdad

      i.        El fin buscado por la medida,

     ii.        El medio empleado y

    iii.        La relación entre el medio y el fin.

Conforme con lo anterior, es posible considerar la desviación de poder cuando la actuación administrativa: 

·         No tenga claro el fin, o no se persiga un interés público o social,

·         El fin no es aparente o real,

·         El medio utilizado no logrará alcanzar el fin,

·         Existen mejores medios para tal fin,

·         El sacrificio no sea proporcional al resultado,

·         Es causante del quebrantamiento de principios o valores,

·         Ocasione una violación aparente o real a derechos fundamentales.

O más sintetizado por la Corte Constitucional, y con ánimo de corroborar lo dicho: “El vicio de la desviación de poder en la expedición de un acto administrativo se presenta, cuando un órgano del Estado, actuando en ejercicio y dentro de los límites de su competencia, cumpliendo las formalidades de procedimiento y sin incurrir en violación de la ley, utiliza sus poderes o atribuciones con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales, en general, o los específicos y concretos, que el legislador buscó satisfacer al otorgar la respectiva competencia.”C-456/98

En suma, la desviación de poder en un aspecto subjetivo, obedece al probarse la intención, el querer de la administración en favorecer a un particular o particulares, sin darse un daño antijurídico a otro u otros, o ir en contravía de lo expuesto simplemente por pésima gestión, sin generar ningún beneficio.

Por su parte, la desviación de poder objetiva, se percibe si con la actuación de la administración se deriva un daño antijurídico a un particular o particulares. Este tipo de desviación de poder se evidencia por regla general en la declaración de insubsistencia de cargos de libre nombramiento y remoción, o el retiro de personal provisional.

Un ejemplo de la desviación de poder objetiva, a parte de la ya mencionada, es consecuente de un acto administrativo cohíbe el principio de emprendimiento empresarial, prohibiendo alguna actividad comercial, en pro de los intereses de particulares. Más cuando esta prohibición en nada ayuda o se compensa en la realización o alcance de derechos. 

Finalmente, contra el acto administrativo el medio de control es la nulidad o nulidad y restablecimiento de derecho, y si ésta se declara por un juez, sopesando la decisión en una desviación de poder, la misma sentencia servirá como prueba para el proceso penal, cuyo delito podrá ser el prevaricato o abuso de autoridad, y el proceso disciplinario, configurándose una ilicitud sustancial.

Sugiero leer para tener un mejor manejo del tema: C-022-96, C-456-98, T-917-10, C-178-14, C-015/14, C-520-16, Sentencia 00063 de 2017, Sentencia 00942 de 2018, Sentencia 01507 de 2018...

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Cordialmente, 

César A. Méndez V.

Abogado – Especialista en contratación estatal, maestrando en derecho y ciencias políticas, UGC, más de 5 años de trayectoria en la administración de relaciones laborales en empresas de más de 2000 trabajadores y más de 2 años asesorando pymes y particulares en derecho público, contractual, laboral, seguridad social y constitucional.