TRANSPARENCIA EN LA CONTRATACIÓN DIRECTA PERSONA NATURAL
Con el literal h) del artículo 2 de la Ley 1150 de
2007, el legislador habilita a la Administración Pública para vincular
directamente personas naturales, a través de contrato de prestación de
servicios, para la prestación de servicios profesionales y/o apoyo a su gestión.
Lo cual a la luz del derecho sopesado en los principios y valores de los que
hemos hablado en otras oportunidades, deja una zozobra o sentimiento de inseguridad
jurídica.
Tal mecanismo de contratación vislumbra: una limitación
en la participación de los administrados como oferentes; toda vez que no expone
del porqué ese trato diferencial o preferencial con un proponente, como lo es
el caso de los artistas o científicos. Al igual, una presunta discrecionalidad
en las decisiones de la administración pública; al no ser posible estimar el
comportamiento de ésta frente a la vinculación de su personal; incertidumbre.
Entonces ¿Por qué se adecua tal mecanismo de
contratación en nuestro ordenamiento constitucional? Como es de conocimiento, El
Estado Social de Derecho está precedido por unos valores y principios, concibiéndolos
como fines esenciales del mismo, pero más relevante aún como parte de dichos
fines, es la prevalencia del interés general; perseguir un bienestar o un bien
común. Por tanto, todas las decisiones de la Administración pública están
encausadas a lograr un bienestar general.
Lo anterior, no resulta suficiente para responder a la
pregunta, porque si bien se vence el pensamiento del acto de discrecionalidad,
queda a tela de juicio la contraposición del resto de principios y valores
(selección objetiva, transparencia, publicidad, planeación, economía, moralidad,
etc.), incluso aquellos propios del régimen de la contratación Estatal. Con el
objetivo de superar la contraposición, está el principio de transparencia:
“…el principio
de transparencia se materializa en las reglas y procedimientos que permiten la
selección objetiva del contratista, respetando el derecho a la igualdad,
equidad, defensa de los administrados y el principio de publicidad. Impidiendo
que las decisiones de la administración sean arbitrarias, caprichosas,
contrarias al interés general o sede con desviación de poder.” Monografía César
Méndez, 2018
En tal sentido, mientras se permita a la ciudadanía
ejercer un control político, es decir, ser veedores de las actuaciones de la
Administración Pública, y ésta persiga el bienestar general, con el
cumplimiento de los principios y valores con su actuar, el mecanismo de
contratación directa pareciera adecuarse al ordenamiento constitucional.
A mi parecer esta explicación no estaría completa sin precisar
la teoría de la Ley de la colisión: Colisiones entre principios de Robert Alexy. Cuando más de dos reglas o principios convergen en un
mismo caso o Litis, pero su aplicación para la resolución del conflicto se contrarían
unos con otros, se entiende como la Ley de la colisión. La colisión se da en reglas
y principios; la primera se supera a implementar una excepción que suspenda una
de las reglas; la segunda aplicando un análisis racional donde se busca estimar
que principio antecede al otro, donde la inaplicabilidad del mismo no permita la
ejecución del otro. (Robert Alexy ctd. En: Universidad del Externado, 2005, p
97 – 101)
Ajustando la teoría
de la Ley de colisión tenemos:
La satisfacción del interés general como fin del
Estado, antecede al principio de transparencia, sino hay una satisfacción al
interés general no podrá hablarse de transparencia en la Administración. El
principio de transparencia a su vez tiene sub principios como la selección
objetiva y publicidad, éstos, incluyendo transparencia, son recíprocos entre sí
y a la satisfacción del interés general, pero el principio de transparencia
conecta en un solo sentido con la regla de la contratación directa, finalizando
la regla en la vinculación de la persona natural como resultado del proceso.
Todo inmerso en la actuación de Administrativa que utiliza la regla para
cumplir con el fin del Estado, el cual es reciproco a los principios.
No basta con sólo garantizar el principio de
transparencia en dicho mecanismo de selección, mermando la intensidad del resto
de principios y valores, pues la Administración Pública debe actuar con el
rigor de todos los principios y valores. Y cuando se refiere al principio de
selección objetiva, la persona seleccionada debe ser idónea, capaz; tener la
experticia, experiencia y los estudios para ocupar el cargo en la Entidad.
Verbigracia, el artículo 87 de la Ley 1474 de 2011,
precepto legal que modificó el numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993,
estipula la obligación de elaborar estudios previos a la firma del contrato, y como tal requisito va ligado al
principio de economía, la Entidad debe encaminar dicha labor en la búsqueda de
una persona quien le pueda garantizar el cumplimiento del bienestar general. Correlación
del principio de economía y selección objetiva.
Si por el contrario, no se tienen las observaciones manifestadas
podría darse una nulidad absoluta del contrato por causa ilícita, lo cual
podría ser peticionado por terceros o el ministerio público, según artículo 141
de CPACA, en concordancia con el numeral 2 del artículo 44 y el artículo 45 de
la Ley 80 de 1993:
Esto se refuerza al considerar la postura de los
magistrados del Consejo de Estado Sección Tercera Jaime Orlando Santofimio,
Mauricio Fajardo Gomez, Olga Melida Valle de la Hoz, entre otros, quienes sostienen
que la violación a principios al régimen de la contratación estatal, al igual de los
Constitucionales, basta para declarar la nulidad absoluta, incluso hacerlo
oficiosamente; no necesariamente debe operar la desviación del poder.
Recomiendo leer: C-400/1999, C-949/2000, C-40/2000, CE Expediente 12037 de 2001, C-508/2002, CE Expediente 22848 de 2003, C-128/2003, CE Expediente 15324 de 2007...
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Si necesitas mi ayuda escríbeme.
Cordialmente,
Abogado – Especialista en contratación estatal, maestrando en
derecho y ciencias políticas, UGC, más de 5 años de trayectoria en la
administración de relaciones laborales en empresas de más de 2000 trabajadores y más de 2 años asesorando pymes y
particulares en derecho público, contractual, laboral, seguridad social y
constitucional.
PSD: Las diapositivas son de mi autoría, y fueron presentadas en mi exposición de monografía.
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