EL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL

La contratación Estatal es el medio por excelencia a disposición del Estado social de derecho para cumplir su fin, el cual es la satisfacción del interés general de sus administrados; lograr su bienestar. Y esto implica: proteger, resguardar y promover los derechos; suscitando la existencia de condiciones viables para lograr y amparar la dignidad humana. Hacerse con los servicios, bienes u obras necesarias.

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En la Contratación Estatal existen tres etapas: la precontractual, la selección del contratista; la contractual, la ejecución del contrato; y la post contractual, la entrega, liquidación y/o la afectación de póliza suscrita previamente en caso de fallar el servicio o bien entregado por el contratista, entre otras causales. Este artículo sólo hará referencia a la etapa precontractual.  

La etapa precontractual por regla general está precedida de: Convocatoria, pliego de condiciones borrador, observaciones, pliego de condiciones definitivo, observaciones, adendas, presentación de ofertas, calificación de las ofertas, selección del contratista. Y de acuerdo con el objeto y cuantía del contrato normativamente se disponen de 5 procesos de selección: licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos, contratación directa, y mínima cuantía.

La Entidad se ve en la obligación a través de la contratación Estatal a escoger al mejor oferente o proponente, el más capaz e idóneo, quien asegure la ejecución del contrato hasta su terminación y posteriormente se haga responsable de la calidad del bien o servicio vendido y/o entregado a la Entidad o a terceros a nombre de ésta; principio de selección objetiva.

A su vez, la persona natural o jurídica podrá participar en los procesos de selección de la Entidad contratante como oferente o proponente, del bien o servicio a adquirir por la Entidad en igualdad de condiciones con otros; principio de igualdad.

Pese a la contratación Estatal verse absorta en procesos ampliamente regulados y principios no solo de su régimen sino Constitucionales, todos de obligatorio cumplimiento so pena de incurrirse en delitos contra la administración pública, responsabilidad fiscal o faltas disciplinarias, en la realidad o practica se da una manipulación por parte de la administración en los pliegos de condiciones para la selección del contratista, para así delimitar la participación de oferentes o incluso favorecer a uno en específico. 

De tal suerte, resulta pertinente abarcar dos aspectos: el primero son los requisitos habilitantes y el segundo el principio de transparencia. Los requisitos habilitantes en un proceso de selección de contratista, resultan taxativos en la norma, artículo 5 de la Ley 1150 de 2007:

(i)   capacidad jurídica;

o   obligarse a cumplir el objeto del contrato

o   no estar incursa en inhabilidades o incompatibilidades que impidan la celebración del contrato.

(ii)  la experiencia;

(iii) la capacidad organizacional y

o   Índice de liquidez

o   Índice de endeudamiento

o   Razón de cobertura de intereses

(iv) la capacidad financiera.

o   Rentabilidad del patrimonio

o   Rentabilidad del activo

Los requisitos habilitantes deben obedecer a un principio de razonabilidad o proporcionalidad con el objeto contractual a ejecutar, permitiendo la pluralidad de oferentes o proponentes, donde las exigencias parametrizadas no adolezcan de un injusto, una desigualdad o inequidad. Todo dentro del margen de la selección objetiva.

Ejemplo: La Entidad requiere comprar papelería e inicia un proceso de selección abreviada, pero en el pliego de condiciones la Entidad exige como requisito habilitante al proponente 5 años de experiencia; requisito el cual sólo cumple un proponente en todo el municipio.

Ante este ejemplo, cabría un injusto, si el objeto contractual no está sujeto a depender o garantizarse su ejecución gracias requisito de la experiencia, como es un contrato de suministro, tal requisito debe permitir una pluralidad de oferentes o proponentes. Así mismo, la capacidad financiera, donde se exigiera una mayor, debe ser acorde al monto o cuantía del contrato.

Por su parte el principio de transparencia en la contratación Estatal definido por una línea de 29 fallos; 18 del Consejo de Estado y 11 de la Corte Constitucional:

“…el principio de transparencia se materializa en las reglas y/o procedimientos que permiten la selección objetiva del contratista, respetando el derecho a la igualdad, equidad, defensa de los administrados y el principio de publicidad. Impidiendo que las decisiones de la administración sean arbitrarias, caprichosas, contrarias al interés general o se den con desviación de poder…” Monografía César Méndez, 2018.

Cada actuación de la Administración debe versar en garantizar los principios: el principio de publicidad, los actos deben ser públicos, el principio de legalidad, los actos o procedimientos deben tener su asidero normativo, el principio de la equidad e igualdad, permitiendo la pluralidad de oferentes o proponentes, y  el principio de la selección objetiva, escoger al más idóneo o capaz para garantizar la ejecución del contrato y demás. 

En otras palabras, cuando la Entidad tome un rumbo alejado a la norma sobre los requisitos habilitantes o calificantes conforme con el objeto o cuantía del contrato, lleve a cabo prácticas irregulares, o favorezca a un participante injustificadamente, etc, existe una violación a los principios de la contratación Estatal, y en especial el de la transparencia. 

Recordemos: la violación de principios tanto del régimen de la contratación Estatal como de orden Constitucional, pueden viciar el contrato adjudicado de nulidad absoluta, con las consecuencias legales existentes para los funcionarios y contratista seleccionado, numerales 2 y 3 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993.

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Ejemplo 2: Una Entidad coloca como requisito habilitante en el pliego de condiciones al oferente que el personal a colocar a disposición para la ejecución del contrato de serle adjudicado la realice a través de contrato laboral a término indefinido y directamente y no por intermediarios.

Como se observa, la Entidad se aleja estrepitosamente de la norma e incluye una condición la cual en nada afecta el objeto del contrato, pues si el contratista dispone del personal a través de una empresa de servicios temporales, se garantizarán los derechos laborales de éstos por la póliza constituida por la EST, y además hay pólizas constituidas sobre la ejecución del contrato, la cual ampara los diversos riesgos.

En la etapa precontractual el oferente puede hacer ejercicio del principio de transparencia, a través de la presentación de las observaciones al proceso de selección del contratista, e incoar las acciones legales al lugar por su violación sea en sede administrativa o judicial. Incluso puede interponer una acción de tutela por ser los principios constitucionales de obligatorio cumplimiento y carecer de medio alterno para evitar su trasgresión.

Recomiendo leer: C-40 del 2000, C-508 de 2002, CE Expediente 22848 de 2003, C-400 de 1999, C-949 del 2000, CE Expediente 12037 de 2001, C-128 de 2003, CE Expediente 15324 de 2007. 

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Cordialmente, 

César A. Méndez V.

Abogado – Especialista en contratación estatal, maestrando en derecho y ciencias políticas, UGC, más de 5 años de trayectoria en la administración de relaciones laborales en empresas de más de 2000 trabajadores y más de 2 años asesorando pymes y particulares en derecho público, contractual, laboral, seguridad social y constitucional.