EL DELITO ABSTRACTO EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL
En este sentido, existe un delito cuando el sujeto con su actuar causa
un daño antijurídico a un bien jurídicamente tutelado a través de una conducta
reprochable por el Código Penal. Pareciera que nuestra interpretación del
delito se derivara de las escuelas causa lista y finalista del derecho penal,
midiendo el delito por la acción y el resultado. Entonces ¿Si no se produce el
resultado no existe el delito?
A la pregunta, nuestro Código Penal consagra la tentativa como una
conducta inacabada por el sujeto quien realizaba la acción con el fin de
generar el resultado de antijuridicidad; más no todas las conductas reprochadas
en el citado Código pueden suscitar un grado de tentativa, porque algunas
requieren que la conducta se concrete, como lo es la consagrada en el artículo
410:
El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite
contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o
liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión...
Se observa del precepto legal la inaplicabilidad de la tentativa, porque
a pesar de que el sujeto tuviese la intención de quebrantar la norma pero no se
atreviera a hacerlo sustancialmente con respecto de los requisitos esenciales
pero si de forma, evitando tipificar sus actos y justificando los mismos, al
punto de no darse el daño antijurídico de manera concreto, su proceder sería
atípico al derecho penal.
Conforme con lo anterior, tenemos dos circunstancias en la conducta
reprochable: 1. La norma citada es un delito en blanco, el cual requiere de un
complemento, pues su violación se dispone o tipifica en otras normas, en este
caso el régimen de la contratación estatal y 2. Existe un bien jurídico que el
legislador protege y resguarda con la norma, pudiéndose considerar el
cumplimiento de los fines esenciales del Estado, y de éste, el bienestar de sus
administrados.
El primero, basta hacernos una referencia somera al mencionar los
principios de la contratación estatal: transparencia, economía,
responsabilidad… De los cuales hemos hablado en diferentes oportunidades, y
para concretar la idea de este ensayo, escogeremos el principio de
transparencia, el cual según la línea jurisprudencial (C-400 de 1999, C-40 de
2000, C-949 de 2001, C-508 de 2002, C-128 de 2003, Expediente CE 3 12037 de
2001, Expediente CE 3 22848 de 2003, Expediente CE 3 15324 de 2005) se
materializa en las reglas y procedimientos que permiten la selección objetiva
del contratista, respetando el derecho a la igualdad, equidad, defensa de los
administrados y el principio de publicidad. Impidiendo que las decisiones de la
administración sean arbitrarias, caprichosas, contrarias al interés general o
se dé con desviación de poder.
Dos, cuando con la conducta el sujeto no sólo quebranta el ordenamiento
jurídico, además coloca en peligro al bien jurídico tutelado que resguarda la
norma, o en su defecto, su conducta es típica pero el daño antijurídico no es
concreto sino abstracto, el artículo 10 del Código Penal reza:
Para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga
efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por
la ley penal.
Del citado artículo apreciamos que no necesariamente debe concebirse un
daño antijurídico concreto como resultado para concebirse la antijuridicidad.
Al leerse…ponga efectivamente en peligro… se comprende que si la
conducta expone al bien jurídico tutelado de un riesgo real, a una amenaza, se
da la antijuridicidad.
Para P Vascancoles y Y Vargas, el delito de peligro abstracto es la
descripción típica que considera a efectos de constitución, la amenaza de
destrucción o disminución, del bien jurídico tutelado que salva guarda la
norma. 1971. Por su parte J. Martos sostiene que los delitos de peligro
abstracto, se tienen cuando se renuncia a la causalidad en pro de resguardar el
bien jurídico tutelado que ampara la norma, prohibiendo consigo las conductas
que colocan en peligro a éste.
Con esto afirmamos que los delitos de peligro abstracto es la presunción
de amenaza, un riesgo real y posible, en el bien jurídico tutelado con ocasión
del actuar del sujeto; antijuridicidad. Una valoración político – jurídica. No
obstante al partir ésta de una presunción determinada por la ley, hablaríamos
de “iuris et de iure”, la tipificación de la conducta dará por cierta la
presunción de amenaza, por consiguiente la antijuridicidad complementando los
elementos del delito.
Contrario a lo mencionado, dentro de nuestro ordenamiento Constitucional
se estipula la presunción de inocencia, por lo tanto no es acorde el “iuris et
de iure” en la presunción de derecho. Es por cuanto la Corte Suprema
de Justicia Sala de Casación Penal MP Dr. S. Espinosa Proceso No. 21064 de
2004, ha aclarado del delito de peligro abstracto “…armoniza la necesidad
abstracta de protección satisfecha con la creación del tipo penal y la garantía
de protección al justiciable, bajo el entendido que su conducta sólo será
punible en cuanto con ella cree situaciones de riesgo inadmisibles, efectivas,
al señalado interés”. Y la sentencia C-430 de 1996 de la Corte
Constitucional MP Dr. C Gaviria sostuvo “Cuando el peligro es remoto,
el bien no se halla amenazado en forma concreta, y lo que en realidad se
castiga es la mera desobediencia o violación formal de la ley con la
realización de una acción inocua en si (sic) misma”.
Sumado la sentencia del 12 de octubre de 2006, Rad. 25465, tomó como
argumento sólido del artículo la palabra “efectivamente” con
ello desvirtuando que los delitos de peligro abstracto son de presunción “iuris
et de iure”; Se consideran “iuris tantum” y aceptan prueba en contrario.
Ahora bien, el delito de peligro abstracto tiene una producción de
riesgos; ya sea insignificantes o relevantes. Esto se mide según el bien
jurídico tutelado que se ha colocado efectivamente en amenaza o riesgo y si la
conducta merece un reproche penal, teniéndose el derecho penal como la última
instancia por tener la facultad de suspender o mermar derechos fundamentales
con la pena. La sentencia C-988 de 2006 hizo un estudio de la moralidad
administrativa frente al numeral 10 del artículo 324 de la Ley 906 de 2006 y de
éste se precisa “a la sanción penal en función del principio de necesidad sólo
debe llegarse cuando se ha producido una grave afectación de un bien jurídico,
mediante un comportamiento merecedor de reproche penal y siempre y cuando que
la pena resulte estrictamente necesaria”. La acción penal cabe cuando se supera
el umbral del principio de lesividad.
No está de más mencionar que con el artículo 410 del código penal, el
legislador pretende proteger el cumplimiento de los fines del Estado, como bien
jurídico tutelado, el cual es la satisfacción del interés general. Es la
Contratación Estatal, el medio idóneo por excelencia para garantizar el
bienestar de los administrados, por ello, el quebrantamiento o infracción de
sus reglas infiere una amenaza o expone a un riesgo real y posible. La
satisfacción general se puede enmarcar en garantizar el derecho a la educación,
la salud, seguridad social, justicia, etc.
Para concluir, el excurso entendido como el delito de peligro abstracto
en relación con el artículo 410 del Código Penal, la celebración indebida de
contratos, el funcionario no solamente es responsable penalmente cuando irrumpe
la norma al suscribir un contrato sin el lleno de los requisitos esenciales,
también si con su actuar quebranta aquellos preceptos legales con los cuales el
legislador pretende salvaguardar el bien jurídico tutelado que en este caso, es
la satisfacción del interés general.
Referencias
1. C-988 de 2006
MP. Dr. Álvaro Tafur Galvis
2. CSJ Sentencia
del 12 de octubre de 2006, Rad. 25465 MP Dr. Pulido de Baron Marina.
3. C-430 de 1996
de la H Corte Constitucional MP Dr. Carlos Gaviria Díaz
4. CSJ Sentencia
del 15 de septiembre de 2004, Rad. 21064 de 2004 MP Dr. Sigifredo Espinosa
Pérez
5. Los delitos
de peligro para la vida y la integridad corporal. 2da Edición. Pavon
Vascancoles y Vargas Lopez G
6. https://cijulenlinea.ucr.ac.cr/condicion.htm Informe
de Investigación CIJUL. 19 de Julio de 2018
7. https://books.google.com.co/books?id=8on_XxZqe-MC&pg=PA80&lpg=PA80&dq=excurso+derecho+penal&source=bl&ots=4UJZIAyM_0&sig=9B2P1fca22SWGuOAHpisSPNUVXA&hl=es-419&sa=X&ved=0ahUKEwjXgKDc8KncAhXtt1kKHXNtAjUQ6AEIPDAD#v=onepage&q=excurso%20derecho%20penal&f=false –
Protección Penal y Tutela Jurisdiccional. Juan Antonio Martos Núñez. 19 de
julio de 2018. Pag 80 al 85.
8. http://www.bdigital.unal.edu.co/3046/1/699875.2010.pdf -
Tesis Ricardo Antonio Cita Triana
Cordialmente,
César A. Méndez V.
Abogado - Especialista
UGC
Cordialmente,
César A. Méndez V.
Abogado - Especialista
UGC
