EL ERROR DE PROHIBICIÓN EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL
Nuestro código penal, Ley 599 de 2000,
en su numeral 11 del artículo 32 avala como eximente o ausencia de
responsabilidad penal, el error de prohibición.
Se
obre con error invencible de la licitud de su conducta. Si el error fuere
vencible la pena se rebajará en la mitad.
Para
estimar cumplida la conciencia de la antijuridicidad basta que la persona haya
tenido la oportunidad, en términos razonables, de actualizar el conocimiento de
lo injusto de su conducta.
Esto se traduce a lo siguiente: cuando
el servidor público o particular está actuando con legitima confianza y buena
fe objetiva sobre su conducta, no está llamado a responder penalmente, salvo su
convicción errónea sea superable. Mejor con un ejemplo:
El
extranjero quien viene de un país donde está permitido el consumo de sustancias
alucinógenas, y compra éstas para su consumo, más allá de la dosis mínima,
resultando su aprehensión por tráfico de narcóticos.
Otro ejemplo:
El
indígena quien sale de su resguardo, y observa una siembra de plátanos,
decidiendo ingresar a la finca o terreno para tomarlos y llevárselos, siendo
capturado y entregado a las autoridades por hurto simple.
Un último ejemplo:
El
campesino a falta de médico en su vereda, aprende hacer medicamentos
artesanales imitando a los fabricados por empresas con autorización del Estado,
se le acusa de imitación de productos.
Como se observa, todos los hechos son
conductas típicas: el hurto simple, tráfico de narcóticos e imitación de
productos. Pero se evidencia la falta de conocimiento de parte de los
accionantes frente a la ilicitud de la conducta; creían estar actuando con
legitimidad, haciendo ejercicio pleno de sus derechos y libertades; sin la
posibilidad, o existiendo ésta la ignoraban, de corregirse a sí mismos.
Ahora bien, se habla de si el error de
prohibición es invencible o vencible. Basta decir, es vencible cuando quien
ejerce la conducta tenía la posibilidad de conocer la ilicitud de la misma, de
su punibilidad, y su ignorancia no es justificable o razonable.
Obviamente, todos los casos tendrían su
discusión y depende de la teoría de la defensa y las pruebas a favor del
imputado o el acusado, no necesariamente al invocar la causal inmediatamente
se da el resultado de ausencia de responsabilidad por error de prohibición; es mejor contar un abogado penalista en
estos casos.
Superado la explicación de error de
prohibición, en materia de contratación Estatal los tipos penales son finalistas,
es decir, se tipifican cuando se consume o se lleva acabo el acto. No se acepta
la culpa. Al ser tipos penales en blanco se debe demostrar la culpabilidad
dolosa del funcionario o servidor público al incurren en estos delitos:
El
delito de celebración indebida de contratos es un tipo penal en blanco que
precisa acudir a las disposiciones extrapenales que establece el régimen de la
contratación de las entidades administrativas. Para que se configure no basta
la simple y mera inobservancia de cualquiera de los requisitos de obligatorio
cumplimiento establecidos por la Ley; se requiere, además, que se demuestre la
culpabilidad dolosa y el elemento subjetivo consistente en el propósito de
obtener provecho ilícito. Sentencias C-133 de 1999 y C-127 de 1993.
Aunado, tanto en el régimen de la contratación
estatal como en las normas vigentes de vinculación de personal o particulares a
la administración, está inmerso el principio de selección objetiva, consistente
en seleccionar a la persona idónea para cumplir con las labores encomendadas en
pro del desarrollo de los fines de la Entidad o del Estado. Independientemente
si su vinculación es por contrato de prestación de servicios, contratación
directa - régimen de la contratación estatal, proceso de méritos, carrera, o de
libre nombramiento y remoción, artículo 125 de la Constitución Política de 1991,
entre otros.
En contraste son los cargos públicos
por elección popular, donde el principio de selección objetiva está supeditado por
el ejercicio político y/o democrático. Las personas electas no siempre tienen
el conocimiento, la experiencia, y mucho menos la experticia, pero representan
los intereses de sus votantes, no por eso están absueltos de cumplir con el ordenamiento
constitucional y legal.
Unificamos y tenemos, el funcionario o
servidor público, quien no tiene conocimiento del régimen de la contratación
Estatal o éste es genérico, y su profesión no es abogado, actúa con la
convicción de licitud por la asesoría errónea de quien sí debería poseer el
conocimiento y está para tal labor en la Entidad; se adecua el error de
prohibición.
Pero a esto le falta un ingrediente, y
es la ignorancia supina, elemento del derecho disciplinario:
…se
considera como culpa gravísima la negligencia del servidor que pese a tener el
deber de instruirse a efectos de desempeñar la labor encomendada decide no
hacerlo. Otro tanto puede decirse de la definición de culpa grave en la que se
incurre por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común
imprime a sus actuaciones, conducta que no es la que corresponde esperar de una
persona que ejerce funciones públicas a quien, por lo demás, se le exige un
particular nivel de responsabilidad. Sentencia C-948 de 2002.
¿Cuál es la relación de la ignorancia
supina con los delitos en blanco del régimen de la contratación estatal frente
al error de prohibición? La ignorancia supina sería el argumento para hacer del
error de prohibición vencible. La norma disciplinaria impone la obligación de
preparación, y trae a colación el principio de selección objetiva como de
aplicación de inmediata al ejercicio de la administración pública.
Entonces, no le es suficiente al
servidor o funcionario público, igual si fue electo popularmente, con
competencias sobre la contratación estatal de la Entidad, el querer atribuirle
responsabilidad a su asesor jurídico para demostrar su inocencia, sino la imposibilidad
de conocer al detalle por sus propios medios, aplica mejor la falta
escolarización, la norma o el precepto legal quebrantado.
Se suma, sin ahondar en el tema, lo
referente exclusivamente al delito de la celebración indebida de contratos, artículo 410 del Código Penal, no todo
quebrantamiento legal del régimen de la contratación estatal se toma como
delito. La inexistencia de un daño antijurídico o un aprovechamiento ilícito, da
vía libre al numeral 9 del artículo 324 del código de procedimiento penal, ley
906 de 2004, reformado por el artículo 2 de la ley 1312 de 2009:
En
los casos de atentados contra bienes jurídicos de la administración pública o
de la recta administración de justicia, cuando la afectación al bien jurídico
funcional resulte poco significativa y la infracción al deber funcional tenga o
haya tenido como respuesta adecuada el reproche institucional y la sanción
disciplinaria correspondientes.
Si el funcionario o servidor público
recae en un error de prohibición por una pésima asesoría, pero no ocasionó un
daño antijurídico u obtuvo un aprovechamiento ilícito, su conducta podría ser
disciplinaria pero no penal. Habría dos vías para argumentar ausencia de
responsabilidad.
Te interesará leer: Desviación de poder,
Transparencia en la contratación estatal, y Delito abstracto en la contratación estatal.
Recomiendo leer: C-127 de 1993, C-133 de 1999, C-948 de 2002
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Si necesitas mi ayuda escríbeme.
Cordialmente,
César A. Méndez V.
Abogado – Especialista en contratación estatal, maestrando en
derecho y ciencias políticas, UGC, más de 5 años de trayectoria en la
administración de relaciones laborales en empresas de más de 2000 trabajadores y más de 2 años asesorando pymes y
particulares en derecho público, contractual, laboral, seguridad social y
constitucional.
Exelente artículo que comparto especialmente con mis colegas abogados,. ¡Felicito a su autor!
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