LA REVOCACIÓN DIRECTA EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL

El parágrafo del artículo 68 de la Ley 80 de 1993 dispone: “Los actos administrativos contractuales podrán ser revocados en cualquier tiempo, siempre que sobre ellos no haya recaído sentencia ejecutoriada.” La lectura de este artículo no estaría completa sin hacer un recorrido textual por los artículos del 93 al 97 de la Ley 1437 de 2011.

Del porqué la importancia a la lectura de los artículos del 93 al 97 de la Ley 1437 de 2011, porque el legislador incluyó a partir del 2011 en el ordenamiento jurídico una limitante a la discrecionalidad de la revocación directa por la Entidad de sus propios actos administrativos, sustentada en el principio Constitucional de la Confianza Legítima.

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Precisamos, los actos administrativos pueden ser de carácter general o particular, la diferencia del uno del otro hablando superficialmente, el primero va dirigido a una generalidad o situación fáctica y el segundo reconoce, modifica, suspende o elimina una situación jurídica de un particular.  

En la etapa pre contractual los actos administrativos contractuales emitidos por la Entidad son de impulso procesal o trámite, por consiguiente, su naturaleza es de carácter general creando una mera expectativa a los posibles oferentes. Más estos actos administrativos contractuales toman una naturaleza de particulares y concretos al momento de los oferentes entregar sus ofertas para ser calificadas por la Entidad, por cuanto, la mera expectativa se vuelve una confianza legítima; principio constitucional.

Y a diferencia de la etapa pre contractual, en las etapas contractual y pos contractual, los actos administrativos contractuales expedidos por la Entidad por regla general son particulares y concretos, crean, modifican o extinguen obligaciones y/o derechos del administrado, quien para todos los efectos será el contratista.

El artículo 93 de la Ley 1437 de 2011 señala:

Los actos administrativos deberán ser revocados por las mismas autoridades que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores jerárquicos o funcionales, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos:

1)    Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley.

2)    Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él.

3)    Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona.

Y el artículo 97 del mismo Código refiere:

Salvo las excepciones establecidas en la ley, cuando un acto administrativo, bien sea expreso o ficto, haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular.

Si el titular niega su consentimiento y la autoridad considera que el acto es contrario a la Constitución o a la ley, deberá demandarlo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Si la Administración considera que el acto ocurrió por medios ilegales o fraudulentos lo demandará sin acudir al procedimiento previo de conciliación y solicitará al juez su suspensión provisional.

En tal sentido, la revocación directa de actos administrativos contractuales emitidos por la Entidad de carácter general, con ocasión a la etapa pre contractual, pueden ser revocados directamente por la Entidad bajo las causales del artículo 93 de la Ley 1437 de 2011, salvo, insisto, los oferentes hayan presentado sus propuestas para la calificación.

Aunque el oferente, puede demandar el acto administrativo de la revocación directa del acto administrativo de apertura o pliego de condiciones definitivo, mediante el medio de control de nulidad simple.

En su lugar, la revocación directa de los actos administrativos contractuales emitidos por la entidad de carácter particular, con ocasión a las etapas contractual y pos contractual, tal y como lo dispone el artículo 97 de la Ley 1437 de 2011, si van en contravía de la Constitución y la Ley o es el resultado de una ilegalidad o un fraude, requerirán el permiso del particular o titular del derecho. Medida extensible incluso al acto administrativo de adjudicación del contrato, artículo 9 de la Ley 1150 de 2007:

(…) No obstante lo anterior, si dentro del plazo comprendido entre la adjudicación del contrato y la suscripción del mismo, sobreviene una inhabilidad o incompatibilidad o si se demuestra que el acto se obtuvo por medios ilegales, este podrá ser revocado (…)

De no conseguirse la autorización del particular o titular del derecho, la Entidad debe demandar su acto administrativo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través del medio de control de controversias contractuales.

Debe tenerse cuidado, actualmente la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, han mantenido su postura de no requerir consentimiento para la revocatoria del acto administrativo de carácter particular si va en contravía de la Constitución o la Ley, o es producto de una ilegalidad o fraude, pero dicha línea jurisprudencial está fundada en el anterior Código del Proceso Administrativo, se están decidiendo casos de antes de la vigencia del actual Código del Proceso Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Ahora bien, y si la Entidad se aleja estrepitosamente del ordenamiento jurídico planteado y lleva a cabo la revocación directa de sus actos administrativos contractuales, los generales por causales distintas y los particulares sin el consentimiento del titular del derecho, el oferente o contratista podría acudir a los Entes de la vigilancia de la función pública (Personería, Fiscalía, Procuraduría, Alcaldía o Defensoria del Pueblo) o interponer las acciones constitucionales y legales del caso.   

Por último, los efectos jurídicos de la revocación directa y de la nulidad sobre el acto administrativo emitido por la Entidad, es retirarlo de la vida jurídica y con ello extinguir o desaparecer sus efectos legales. Y del restablecimiento del derecho, volver las cosas a su estado original o lograr una reparación de un daño antijurídico.

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Cordialmente, 

César A. Méndez V. 

Abogado – Especialista en contratación estatal, maestrando en derecho y ciencias políticas, UGC, más de 5 años de trayectoria en la administración de relaciones laborales en empresas de más de 2000 trabajadores y más de 2 años asesorando pymes y particulares en derecho público, contractual, laboral, seguridad social y constitucional.