CONTRATACIÓN DIRECTA EN URGENCIA MANIFIESTA

La declaratoria de urgencia manifiesta mediante acto administrativo expedido por una Entidad, faculta a ésta para contratar los servicios u obtener el suministro de bienes directamente de un particular, excluyéndose la Entidad de la obligatoriedad de llevar a cabo:

i)             Los estudios de mercado o documentos previos para la contratación o selección del contratista.

ii)            El procedimiento establecido según objeto y cuantía de contrato (licitación pública, selección abreviada, concurso de mérito o mínima cuantía.).

También le permite a la Entidad hacer traslados presupuestales internos necesarios para atender la urgencia manifiesta. La contratación directa por urgencia manifiesta está regulada por los artículos 42 y 43 de la Ley 80 de 1993, el literal a) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, y el artículo 2.2.1.2.1.4.2 del Decreto 1082 de 2015.

El artículo 42 de la Ley 80 de 1993 señala las causales por las cuales la Entidad podrá declarar la urgencia manifiesta, siendo estas situaciones donde:

i)             Se requiera la prestación ininterrumpida de un servicio, el suministro de bienes o la ejecución de obras.

ii)            Relacionadas con estados de excepción.

iii)           Se presentan hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre.

iv)           Se dan situaciones similares a las anteriores.

A su vez, los estados de excepción son tres: la guerra exterior, conmoción interior y emergencia económica, social y/o ecológica, cuya declaración al tenor de lo dispuesto en los artículos 213, 214 y 215 de la Constitución compete al Presidente de la República junto con todos sus ministros.

El acto administrativo de declaratoria de urgencia manifiesta, los contratos celebrados y la documentación relacionada, quedan supeditados a un control fiscal, artículo 43 de la Ley 80 de 1993. Quien ejerce el control fiscal emitirá un acto administrativo de trámite o impulso procesal en un término no mayor a dos meses, cuyo fin tiene por definir si se inicia o no una investigación penal, fiscal o disciplinaria.

La urgencia manifiesta en el régimen de la contratación estatal tiene inmersos tres principios: un principio de necesidad, la existencia del hecho, un principio de economía, obtener el mejor y pronto resultado, y un principio de legalidad, el fundamento jurídico.

¿La urgencia manifiesta es una carta blanca para la Entidad contratar sin medir costos o calidades de los bienes o servicios a adquirir con el contratista?

Al respecto de la contratación directa por declaratoria de la urgencia manifiesta, las honorables Cortes Constitucional y Consejo de Estado se han pronunciado:

CONSEJO DE ESTADO 677 FECHA: 24/03/1995 SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL PONENTE: LUIS CAMILO OSORIO ISAZA	Por lo tanto, es preciso observar que, en la actuación relativa a la contratación directa por declaración de urgencia manifiesta, el control fiscal se ejerce a plenitud, con ejercicio de todas las atribuciones legales tendientes a determinar si el procedimiento se ajustó a las precisiones del estatuto de contratación del Estado y, a establecer si existe mérito suficiente para iniciar proceso de responsabilidad fiscal o de cualquier otra índole.
REFERENCIA: EXPEDIENTE D-3277 C-949 DE 2001 PONENTE: CLARA INES VARGAS HERNANDEZ	Los posibles excesos que genere la aplicación práctica de este  instrumento -que de por sí son ajenos al juicio de constitucionalidad de las normas acusadas-,  se ven morigerados por la exigencia de que la declaración de urgencia manifiesta conste en acto administrativo motivado y en la obligación consagrada en el artículo 43 ibidem, de enviar al funcionario u organismo que ejerza control fiscal en la respectiva entidad los contratos originados en la urgencia manifiesta y el acto administrativo que la declaró, junto con el expediente contentivo de los antecedentes, las pruebas y los hechos, inmediatamente después de celebrados dichos contratos,  sin perjuicio de otros mecanismos de control que señale el reglamento.
NR: 253501 25000-23-26-000-1991-7672-01 13793 FECHA : 14/06/2001 SECCION : SECCION TERCERA PONENTE : RICARDO HOYOS DUQUE	En estricto sentido la entidad pública no fijó unos parámetros de adjudicación precisos para la escogencia del contratista, como tampoco señaló en qué casos no consideraría una propuesta o que sistema adoptaría para la adjudicación, pero no por ello estaba relevada del deber de selección objetiva, principio rector de la contratación estatal.
CONSEJO DE ESTADO NR: 14275 05229 FECHA : 27/04/2006 SECCION : SECCION TERCERA PONENTE : RAMIRO SAAVEDRA BECERRA	A falta de acuerdo previo sobre la remuneración de que trata el inciso anterior, la contra prestación económica se acordará con posterioridad al inicio de la ejecución de lo contratado. Si no se lograre el acuerdo, la contraprestación será determinada por el justiprecio objetivo de la entidad u organismo respectivo que tenga el carácter de cuerpo consultivo del Gobierno y, a falta de éste, por un perito designado por las partes".
CONSEJO DE ESTADO NR: 2005652 11001-03-26-000-2007-00055-00 34425 FECHA : 07/02/2011 SECCION : SECCION TERCERA PONENTE : JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA	Para esta Sala, es importante señalar que la urgencia manifiesta, aunque implique la posibilidad legal para celebrar contratos de forma directa e inmediata, bajo ninguna circunstancia puede convertirse en una regla general o en un instrumento discrecional en manos de las autoridades públicas, todo lo contrario, su aplicación es de derecho estricto y procede previa configuración real y efectiva de las precisas causales que el legislador establece en el artículo 42 de la Ley 80 de 1993. En conclusión, la contratación por la vía de urgencia no puede ser una contratación abusiva, contraria a los principios de la contratación estatal, es decir, se debe garantizar la transparencia, la selección objetiva, la debida ejecución del contrato y el cumplimiento de las finalidades del mismo, esto es, prestar un buen servicio público a los administrados.
CONSEJO DE ESTADO NR: 2077976 25000-23-26-000-2002-00178-02 30683 FECHA : 16/09/2013 SECCION : SECCION TERCERA SUBSECCION A PONENTE : MAURICIO FAJARDO GOMEZ	Con todo, ello no releva ni a la Administración ni a su colaborador de celebrar el respectivo contrato estatal, en los términos que la ley exige para su nacimiento a la vida jurídica, esto es que deberá indefectiblemente elevarse a escrito. Tampoco releva a los funcionarios públicos que debiendo prever la aproximación de la necesidad de contratar, pero se abstuvieron de adelantar las gestiones tendientes a poner en movimiento el andamiaje operacional encaminado a adelantar el correspondiente procedimiento de selección de manera oportuna, de la responsabilidad de afrontar las consecuencias que en materia fiscal y disciplinaria prevé el ordenamiento jurídico.
CONSEJO DE ESTADO NR: 2077729 76001-23-31-000-2002-04055-01 41768 FECHA : 16/07/2015 SECCION : SECCION TERCERA SUBSECCION A PONENTE : HERNAN ANDRADE RINCON €	En efecto, los elementos relativos al precio y plazo del contrato, dentro de este contexto, deben estar concebidos exclusivamente para superar el estado de amenaza del bien común que suscitó su celebración, mientras se logran poner en marcha las actividades dirigidas a adelantar el correspondiente procedimiento de selección encaminado a escoger, a través de la respectiva licitación pública, el contratista que en adelante asumirá las prestaciones necesarias para mantener las condiciones de normalidad del servicio público, en caso de que se requiera su prestación prolongada, pues carecería de toda justificación jurídica que el plazo del contrato suscrito como producto de la urgencia manifiesta, se pacte a más de una década cuando resulta viable suponer que el estado de emergencia, a título ilustrativo, puede superarse en unos cuantos meses. En igual sentido, no resultaría ajustado pactar un valor excesivo, cuando se evidencie que la urgencia puede afrontarse con una cuantía menor.
CONSEJO DE ESTADO 11001-03-06-000-2018-00229-00© FECHA: 19/02/2019 SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL PONENTE: GERMÁN ALBERTO BULA ESCOBAR	[E]lementos de la urgencia manifiesta: (i) es una excepción a los procedimientos que como regla general rigen para la selección de los contratistas del Estado; (ii) aplica solo cuando debe garantizarse la continuidad del servicio o conjurarse situaciones de calamidad pública, y con las reglas generales se hacen imposibles tales propósitos; (iii) debe ser declarada mediante acto administrativo debidamente motivado; se trata de la explícita y fundamentada voluntad unilateral de la autoridad competente que tiene como efecto jurídico su habilitación para la celebración directa de los contratos requeridos por las situaciones que deben resolverse; (iv) con la excepción de las reglas atinentes a su formación, los contratos que se suscriban deben reunir los requisitos establecidos en el Estatuto General de Contratación, puesto que la figura de la urgencia manifiesta no prevé alteración alguna a tales requisitos; (v) el mal uso de la figura es causal de mala conducta

Como se puede dilucidar, la urgencia manifiesta no suspende la aplicación de los principios del régimen de la contratación Estatal. La Entidad aun cuando se le permite seleccionar al contratista en el margen de la urgencia manifiesta a través de la contratación directa, debe hacerlo bajo los principios de selección objetiva y publicidad.

Los principios de selección objetiva y publicidad no ceden al principio de economía, el principio de economía actúa armónicamente con los principios de necesidad y legalidad. El principio de legalidad contiene a los principios de selección objetiva y publicidad, al ser la manifestación de un actuar apegado a la Constitución y la Ley.

No obstante, el principio de economía en la urgencia manifiesta no debe entenderse por sí sólo como la premura de conseguir un mejor resultado en pro de no agravar más la situación, el principio de economía se traduce en lograr los máximos resultados, utilizando el menor tiempo y la menor cantidad de recursos con los menores costos para el presupuesto estatal (CE, Sala Plena, 850012331000030901, p24, 2007)

Ahora bien, el principio de selección objetiva es la elección del contratista más idóneo y capaz para cumplir con la finalidad del objeto contractual, el fin perseguido por la Entidad, descarta de la elección del contratista criterios subjetivos y de afecto. El principio de publicidad por su parte, obliga a la Entidad a dar a conocer el contrato celebrado y la documentación relacionada con éste al público para su consulta.

De tal suerte, la urgencia manifiesta no es una carta blanca para la Entidad contratar directamente sin evaluar los precios y calidad de los servicios o bienes a adquirir con el contratista, bajo el pretexto de no agravar más la situación. Más cuando quien tiene competencia y las facultades para contratar en estos eventos, presupone un conocimiento de la región y sus comerciantes.

Cabe resaltar la competencia de los cargos de elección popular para aplicar sanciones administrativas o compulsar copias a los Entes de control, contra quienes acaparen los productos y/o especulen precios, tal como lo dispone los 305 y 315 de la Constitución Política; cumplir y hacer cumplir la Constitución y la Ley.

Finalmente, la violación o desatención de los principios del régimen de la contratación estatal en la contratación directa por urgencia manifiesta, podría dar luces de una desviación o abuso del poder y con ello una nulidad absoluta del contrato celebrado, caer en el tipo penal del contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, o una falta gravísima.

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Cordialmente, 

César A. Méndez V.

Abogado – Especialista en contratación estatal, maestrando en derecho y ciencias políticas, UGC, más de 5 años de trayectoria en la administración de relaciones laborales en empresas de más de 2000 trabajadores y más de 2 años asesorando pymes y particulares en derecho público, contractual, laboral, seguridad social y constitucional.