PROCESO DE FISCALIZACIÓN COLPENSIONES Y/O RPM

El artículo 53 de la Ley 100 de 1993 otorgó competencia a las Entidades del régimen solidario de prestación definida, actualmente Colpensiones, para adelantar la fiscalización e investigación a los empleadores o el agente retenedor de las cotizaciones y/o aportes a pensión. De conformidad con el artículo en mención, Colpensiones puede:

Verificar la exactitud de las cotizaciones y aportes u otros informes, cuando lo consideren necesario;

Adelantar las investigaciones que estimen convenientes para verificar la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones no declarados;

Citar o requerir a los empleadores o agentes retenedores de las cotizaciones al régimen, o a terceros, para que rindan informes;

Exigir a los empleadores o agentes retenedores de las cotizaciones al régimen, o a terceros, la presentación de documentos o registros de operaciones, cuando unos u otros estén obligados a llevar libros registrados;

ordenar la exhibición y examen de los libros, comprobantes y documentos del empleador o agente retenedor de las cotizaciones al régimen, y realizar las diligencias necesarias para la correcta y oportuna determinación de las obligaciones.

Más adelante, el artículo 57 de la misma Ley faculta a las Entidades del régimen solidario de prestación definida para adelantar la acción de cobro coactivo con el fin de perseguir la cotización y/o aportes a pensión en cabeza de los empleadores o el agente retenedor,  tal mandato se replica en el artículo 5 de la Ley 1066 de 2006.

Y en virtud de los artículos 2 y 5 de la Ley 1066 de 2006 en concordancia con el artículo 5 del Decreto 4473 de 2006, Colpensiones tendrá por obligación establecer su procedimiento normativo, apegado al estatuto tributario para ejercer la acción de cobro coactivo. De tal suerte, Colpensiones expide la resolución 504 de 2013 y posterior la resolución 163 de 2015.

Sin perjuicio de lo anterior, Colpensiones nace a partir del artículo 155 de la Ley 1151 de 2007, y la competencia del artículo 53 de la Ley 100 de 1993, se reitera en el numeral 4 del artículo 5 del Decreto 4121 de 2011.

Ahora bien, sucintamente el proceso de cobro por Colpensiones de los aportes y/o cotizaciones a pensión insolutas a cargo del empleador o agente retenedor, tiene tres etapas: i) Determinación de la Obligación, ii) Cobro Persuasivo y iii) Cobro Coactivo Administrativo. A grandes rasgos el proceso se gráfica:

 

La determinación de la obligación es la etapa en la cual la Entidad identifica la obligación insoluta en aportes y/o cotizaciones a pensión en cabeza del empleador o agente retenedor, y culmina cuando deja en firme el acto administrativo de certificado de liquidación de deuda. Procesalmente esta etapa se regula por el artículo 24 de la ley 100 de 1993, el artículo 2 del Decreto 2633 de 1994 y el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Por su parte, la acción de cobro persuasivo es cualquier acción previa al cobro coactivo, acción realizada por la Entidad para de manera voluntaria obtener del deudor el pago de las obligaciones adeudadas por concepto de aportes y/o cotizaciones a pensión, por tanto, podría entenderse de la acción de cobro persuasivo hace parte y no de la etapa de la determinación de la obligación.

Aunado a lo expuesto, a diferencia de las contribuciones a parafiscales, artículo 178 de la Ley 1607 de 2012, la pensión al ser un derecho imprescriptible, SU-167 de 2015, no les persiste a las Entidades (Colpensiones y/o UGPP) caducidad en la acción de cobro o de fiscalización e investigación contra los empleadores o agentes retenedores sobre sus obligaciones en aportes y/o cotizaciones a pensión. Al respecto, está artículo 4 de la Ley 1066 de 2006:

Las obligaciones por concepto de cuotas partes pensionales causarán un interés del DTF entre la fecha de pago de la mesada pensional y la fecha de reembolso por parte de la entidad concurrente. El derecho al recobro de las cuotas partes pensionales prescribirá a los tres (3) años siguientes al pago de la mesada pensional respectiva. La liquidación se efectuará con la DTF aplicable para cada mes de mora.

Cuyo apéndice normativo fue declarado exequible por la sentencia de la honorable Corte Constitucional C-859 de 2009:

En esa medida, la obligación de concurrencia de las diferentes entidades para contribuir al pago pensional a través del sistema de cuota parte no puede extinguirse mediante la prescripción, porque tiene un vínculo directo con el derecho, también imprescriptible, al reconocimiento de la pensión.

En tal sentido, la Entidad puede iniciar cualquiera de las etapas del cobro de aportes y/o cotizaciones a pensión, resultado de no pagos o pagos erróneos, a los empleadores o agentes retenedores sin importar el tiempo transcurrido de ser exigible la obligación. Contrario sensu, si prescribe la acción de cobro coactivo en los términos del artículo 817 del estatuto tributario, es decir, determinada la obligación por la Entidad, ésta cuenta con 5 años para iniciar la acción de cobro coactivo, caso contrario pierde el derecho la Entidad de ejercer el cobro de la obligación fiscal al deudor.

Finalmente, en la etapa del cobro coactivo los actos administrativos son de naturaleza de trámite, siendo únicamente sujeto a recurso de reposición el acto administrativo donde se resuelven por la Entidad las excepciones propuestas por el deudor contra el mandamiento de pago. No obstante, esta etapa no solo contiene actos administrativos de trámite, la naturaleza de los actos administrativos de ejecución y resolución de las excepciones, son de actos administrativos definitivos.

Y más allá de las excepciones y las reglas del proceso de cobro coactivo, cuyas términos y condiciones son taxativos en el estatuto tributario, puede el empleador y/o agente retenedor interponer en su defensa cuatro medios de control: i) revocatoria directa o revocación directa, ii) nulidad simple, iii) nulidad y restablecimiento del derecho y iv) acción constitucional (acción de tutela). Y aunque parezca una dicotomía, los medios de control pueden operar tanto en los actos administrativos de trámite y definitivos, manifestación hecha por el H. Consejo de Estado:

S]i bien la Ley contempla que solo son susceptibles de ser demandadas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo las resoluciones que fallan las excepciones y ordenan llevar adelante la ejecución (art. 835 del ET), la jurisprudencia de esta corporación ha aceptado que, tanto bajo el CCA como del CPACA, son demandables otros actos expedidos en el proceso de cobro «que no se refieran a la simple ejecución de la obligación tributaria y que crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas u obligaciones diferentes a la ejecutada.» (sentencia del 23 de junio de 2016, exp. 22021, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia recogiendo posiciones previas de la Sala)

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Cordialmente, 

César A. Méndez V. 
Abogado – Especialista en contratación estatal, maestrando en derecho y ciencias políticas, UGC, más de 5 años de trayectoria en la administración de relaciones laborales en empresas de más de 2000 trabajadores y 3 años en curso asesorando pymes y particulares en derecho público, contractual, laboral, seguridad social y constitucional.