¿INTERMEDIACIÓN O TERCERIZACIÓN LABORAL?
La intermediación laboral como la
relación jurídica entre el trabajador, el intermediario y el beneficiario, tiene
su asidero jurídico en el artículo 35 del Código Sustantivo del Trabajo:
Son
simples intermediarios, las personas que contraten servicios de otras para
ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un empleador.
Se
consideran como simples intermediarios, aun cuando aparezcan como empresarios
independientes, las personas que agrupan o coordinan los servicios de
determinados trabajadores para la ejecución de trabajos en los cuales utilicen
locales, equipos, maquinarias, herramientas u otros elementos de un empleador
para el beneficio de éste y en actividades ordinarias inherentes o conexas del
mismo.
El
que celebrare contrato de trabajo obrando como simple intermediario debe
declarar esa calidad y manifestar el nombre del empleador. Si no lo hiciere
así, responde solidariamente con el empleador de las obligaciones respectivas.
Aunado, en nuestro ordenamiento
jurídico laboral son tres los intermediarios: i) la agencia de empleo regulada
por el Decreto 3115 de 1997, ii) las empresas de servicios temporales regladas
por la Ley 50 de 1990 y el Decreto 4369 de 2006, y finalmente, iii) el simple
intermediario.
El roll de la agencia de empleo es
acercar al trabajador con el beneficiario, quienes si así lo estiman pertinente
pueden formalizar un vínculo laboral, por tanto, la agencia de empleo no tiene
una relación jurídico laboral con el trabajador, ni responden solidariamente
por regla general con las obligaciones insolutas a favor del trabajador
producto del servicio prestado al beneficiario.
A diferencia de las agencias de empleo,
las empresas de servicios temporales si son empleadores del trabajador, y los
trabajadores enviados a prestar el servicio al beneficiario reciben la
clasificación de trabajadores en misión, en su lugar, el beneficiario se le da
la connotación de empresa usuaria. Sin embargo, esta intermediación laboral se
restringe a tres eventos:
Cuando
se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se
refiere el artículo 6o del Código Sustantivo del Trabajo.
Cuando
se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en
incapacidad por enfermedad o maternidad.
Para
atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o
mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de
servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses
más.
Esta relación jurídica es triangular:
Consecuente con el gráfico, el contrato
sea civil o comercial tendrá por objeto el suministro de trabajadores en misión
por la empresa de servicios temporales a la empresa usuaria en los términos del
artículo 77 de la Ley 50 de 1990, en razón, la empresa de servicios temporales
delega la subordinación de sus trabajadores en misión a la empresa usuaria, a
quien los trabajadores en misión le prestaran el servicio directamente.
Ante esta relación jurídica, es más
propensa la responsabilidad solidaria entre la empresa de servicios temporales
y la empresa usuaria por las obligaciones insolutas a favor del trabajador en
misión. Por tal motivo, es normal observar garantías constituidas para cubrir
las contingencias relacionadas con los derechos laborales de los trabajadores
en misión.
Tanto la agencia de empleo como la
empresa de servicios temporales, deben obtener un permiso para funcionamiento
por las autoridades competentes.
Sin perjuicio de lo mencionado, el
artículo 63 de la ley 1429 de 2010 prohibió a las instituciones y/o empresas
públicas y/o privadas el permitir la prestación del servicio de sus actividades
misionales por personas vinculadas a las cooperativas de trabajo asociado; las
cooperativas de trabajo asociado no se les permite realizar la intermediación
laboral.
Respecto de la tercerización laboral,
no está propiamente suscitada en una norma, con la nulidad de los numerales 4 y
6 del artículo 1 del Decreto 583 de 2016 por la sentencia del Consejo de Estado
con Radicado No. 11001-03-25-000-2016-00485-00(2218-16), del 06 de Julio de
2017. La OIT tampoco se refiere en concreto a la tercerización laboral como
concepto, en su lugar ha hecho pronunciamientos de la subcontratación de obra
y/o servicios, literal b) el artículo 1° del Convenio Sobre las Agencias de
Empleo Privadas No. 181 de 1997.
Por el contrario, la tercerización de
un proceso o un servicio si se da en nuestro ordenamiento jurídico bajo la
figura del contrato de Outsourcing u otros, las empresas pueden contratar a
otras para una actividad en específico sin entenderse como una intermediación
laboral, los trabajadores no tendrán ninguna relación con el beneficiario, y la
relación es directa entre empresas observándose una relación jurídica lineal:
Sin embargo, puede darse la
intermediación laboral en una tercerización de un servicio, cuando el
trabajador utilice locales, equipos,
maquinarias, herramientas u otros elementos de un empleador para el beneficio
de éste y en actividades ordinarias inherentes o conexas del mismo, como los son los contratos de vigilancia,
transporte, aseo, etc. Más esta relación jurídica no delega por el proveedor al
beneficiario ningún elemento esencial del contrato laboral suscrito con su
trabajador.
Entonces,
jurídicamente se habla de intermediación laboral, incluso cuando ésta esté
disfrazada de una tercerización de producto o servicio. La mala fe en la
tercerización del producto o servicio se da:
“Cuando bajo
el pretexto de una externalización de actividades, el empresario evade la
contratación directa de un trabajador, con la ayuda de aparentes contratistas
que carecen de una estructura empresarial propia y de un aparato productivo
especializado, y que su única razón de ser es suministrar trabajadores a la
empresa principal, se está frente a una simple intermediación laboral ilegal.”
(SL467-2019).
César A. Méndez V.
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